Cherchant à couvrir leurs paris dans des temps imprévisibles, les maisons de vente aux enchères et les consignateurs sont bloqués dans des batailles tendues sur les contrats

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Dans toute transaction sur le marché de l’art, il y a des degrés de risque et, par conséquent, des gens prêts à le prendre – sous certaines conditions. Ces conditions sont actuellement âprement négociées dans les contrats de consignation alors que les maisons de vente aux enchères, les vendeurs et les garants évaluent la probabilité d’événements qui semblaient autrefois lointains, des pandémies aux troubles civils.

«Les maisons de ventes aux enchères, comme tout le monde, sont beaucoup plus sensibles à ce qui était auparavant impensable – qu’il s’agisse de la pandémie mondiale ou même de l’insurrection déclenchée par le fait que le président ne quitte pas la Maison Blanche», déclare l’avocat d’art Thomas Danziger de Danziger, Danziger & Muro, LLP.

Ou, comme l’a dit un autre avocat, «les enchères ne sont plus disposées à assumer des risques sur l’inconnu alors que l’inconnu continue de les frapper en plein visage.»

Le marché de l’art tourne au risque et s’arrête sans lui, et ces négociations intensifiées montrent à quel point l’entreprise est devenue de plus en plus prudente cette année. Ainsi que le traditionnel se disputant qui obtient le plus gros avantage dans une transaction, les deux parties se font désormais concurrence pour limiter leur potentiel de baisse.

Mais comme cela a toujours été le cas sur le marché de l’art, ce qui constitue un risque pour certains représente une opportunité pour d’autres.

Helena Newman chez Sotheby's le 21 octobre 2020 à Londres, en Angleterre. Photo par Tristan Fewings / Getty Images pour Sotheby's.

Les petits caractères

Tout ce drame se déroule sur une toute petite scène: en marge des contrats. Des clauses qui étaient auparavant considérées comme relativement bénignes – et qui étaient souvent laissées de côté lorsqu’un expéditeur repoussait – ont fait l’objet de négociations acharnées ces derniers mois.

La première est la clause MAC (qui signifie «Material Adverse Change», ou «Material Adverse Effect»), généralement liée aux fluctuations du marché boursier. Le second est la force majeure, qui libère essentiellement les parties de certaines obligations contractuelles dans des circonstances qui pourraient être qualifiées de catastrophes naturelles ou échappant à leur contrôle raisonnable. (Il y a actuellement un débat sur la mesure dans laquelle le COVID-19 est un événement de force majeure, étant donné qu’il est devenu notre nouvelle réalité. Les événements imprévus liés à la pandémie, tels que de nouveaux verrouillages, sont plus susceptibles d’être considérés.)

Ces jours-ci, selon des sources, le calcul des maisons de ventes a changé: elles veulent trouver l’équilibre délicat du verrouillage des expéditeurs tout en se donnant le maximum de latitude pour retirer des œuvres ou annuler ou reporter une vente. (Sotheby’s et Christie’s ont refusé de commenter cette histoire.)

Les expéditeurs, quant à eux, accordent également la priorité à la minimisation du risque, parfois au profit. Un avocat dit que, alors qu’ils auraient pu négocier auparavant pour un marteau amélioré (pour recevoir un pourcentage de la prime de l’acheteur en plus du prix d’adjudication), maintenant certains expéditeurs écrivent des options pour retirer les œuvres de la vente si les conditions changent matériellement.

«Les deux parties naviguent sur un territoire inconnu», dit Danziger. «Aucun expéditeur qui a le choix ne veut être dans la salle de vente le lendemain de la fin du monde.»

Vue d'installation de Rudolf Stingel à Gagosian en 2014. Photo: Rob McKeever.

Le jeu de la garantie

Cette sensibilité au risque a également un impact important sur les discussions autour des garanties, qui ont graissé à l’huile le moteur du marché de l’art ces dernières années. Les consignateurs d’aujourd’hui sont de plus en plus phobiques quant à la mise aux enchères de travaux sans la protection d’une garantie, mais les maisons de ventes veulent négocier leur risque (ou le transmettre à un tiers).

De plus, les événements de 2020 ont révélé que même une garantie n’est plus irréprochable. «Les expéditeurs avaient l’habitude de penser qu’une garantie était une garantie – mais ils comprennent maintenant, à la suite de la pandémie et des événements politiques, que la force majeure et les clauses connexes de certains accords de consignation peuvent avoir de réelles conséquences et mettre la garantie qu’elles pensaient qu’ils avaient un risque », déclare Jon Olsoff, associé chez Olsoff | Cahill | Cossu LLP.

Plus tôt cet été, une société affiliée à la famille de marchands d’art Nahmad a poursuivi Phillips après que la maison de vente aux enchères – invoquant la pandémie – ait conclu un accord pour vendre une œuvre de Rudolf Stingel.

JN Contemporary Art avait confié l’œuvre, une peinture sans titre de 2009 d’une chaîne de montagnes, à une «grande vente aux enchères du soir du printemps 2020», selon des documents judiciaires. Phillips a accepté de garantir un prix de 5 millions de dollars, mais a notifié plus tard à Joseph Nahmad qu’il mettait fin au contrat après avoir reporté sa vente.

Nahmad soutient que Phillips a «malhonnêtement» utilisé la crise sanitaire comme «prétexte» pour se retirer «sur la base de sa conviction que le marché commercial actuel des œuvres d’art de Rudolf Stingel n’est pas solide.» Une porte-parole de Phillips a confirmé que l’affaire était en cours.

<i> Trahison, 1867 </i> (vers 1902).  Après une peinture de la collection des musées de Sheffield.  (Photo par The Print Collector / Getty Images)

Mesurer l’impact

Ces négociations contractuelles et les incertitudes qui s’ensuivent autour des garanties ajoutent des nuances supplémentaires au marché de l’art et contribuent à sa financiarisation accrue. Le transfert du risque a déjà un impact sur la chaîne d’approvisionnement. «Les ventes deviennent très ennuyeuses et très banalisées», déclare un concessionnaire du marché secondaire. «Vous pourriez presque choisir des boules du bingo aux enchères d’art: écrivez une liste d’artistes qui, selon vous, feront partie de la vente et, bingo, ils sont là.»

Pourtant, comme dans n’importe quelle entreprise, il est probable que là où certains craignent de marcher, d’autres se précipiteront. Les enchères mettent la prudence en balance avec la concurrence; notamment, le consortium hybride de concessionnaires puissants Gagosian, Acquavella et Pace, qui, ensemble, ont formé une nouvelle alliance appelée AGP plus tôt cette année avec l’objectif spécifique de rivaliser avec les enchères pour les successions. Leur premier grand «get» était la collection de 450 millions de dollars d’œuvres du prestigieux domaine de l’ancien président du conseil d’administration du Musée d’art moderne, Donald Marron, en février.

«À présent, certains vendeurs choisissent des galeries plutôt que des maisons de ventes pour certaines œuvres, car vous pouvez fixer un certain prix et, en supposant que vous puissiez être patient, attendre le bon acheteur plutôt que de risquer un coup de marteau lors d’une mauvaise journée», déclare avocat d’art David Baum, fondateur de Baum LLC. «Si je vendais une œuvre majeure en ce moment, je penserais beaucoup à cette dynamique.»

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